25.11.2020

Произвољност код утврђивања годишњег одмора као последица непрецизности закона

11. јуна 2017.

Да ли су измене Закона о раду (“Сл. гласник РС” број 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013 и 75/2014), које су у примени од 29. јула 2014. године, оправдале очекивања свих заинтересованих страна тешко је рећи. Много је спорних и нејасних формулација у поменутом закону а једно у низу спорних законских решења је и повод за нашу тему. Иако замишљене да остварују заштитну улогу, законске одредбе о годишњем одмору у већини случајева бивају изигране на начин потпуно супротан њиховој суштини и циљу, уз изостанак и одговарајућих механизама контроле њихове примене, било због недостатка доказа, било због нефикасног спровођења адекватне контроле послодаваца.
Право на годишњи одмор као једно од најосновнијих права запослених из радног односа уједно је и једно од најчешће злоупотребљаваних права у пракси, са чијом садржином многи запослени нису упознати, тако да ћемо у наставку текста приказати суштину овог права и кључне проблеме у његовом остваривању. Циљ је да пружимо целовит увид у де иуре и де фацто стање у остваривању и заштити права на годишњи одмор запослених у Републици Србији с обзиром да се код његовог коришћења и остваривања проблеми појављују чешће него што је очекивано, великим делом због садржински лоше и нејасне законске регулативе која ово питање уређује.

I САДРЖИНА ПРАВА НА ГОДИШЊИ ОДМОР КРОЗ СПОРНА ЗАКОНСКА РЕШЕЊА

Једна од значајнијих измена Закона о раду (“Сл. гласник РС” број 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013 и 75/2014) тиче се одредаба о годишњем одмору. Као новину, члан 68. став 2. Закона, доноси:
„Запослени стиче право на коришћење годишњег одмора у календарској години после месец дана непрекидног рада од дана заснивања радног односа код послодавца.“
Иако наизглед сасвим јасна, одредба члана 68. потпуно се произвољно тумачи јер заправо не садржи најважнији део – у ком обиму (трајању) запослени стиче право, да ли право на пун годишњи одмор или његов сразмерни део? Друга веома важна чињеница је формулација „после месец дана непрекидног рада од дана заснивања радног односа“, те постављамо логично питање, узимајући у обзир наведену законску формулацију, када ће право на пун годишњи одмор стећи запослени који су код истог послодавца у вишегодишњем радном односу на неодређено време и који су радни однос засновали нпр. пре 10 и више година? Ако су они то право стекли још пре 10 и више година (када су засновали радни однос) да ли то значи једном стечено право – увек стечено право с обзиром да не заснивају радни однос сваке године изнова, и да ли то онда значи да су они изузети од примене овог законског решења, а ако су изузети, које законско решење применити на њих?
У силним изменама закона заборављена је потреба да се и за запослене који раде у континуитету на неодређено време одреде неки параметри на основу којих би се стицало право на годишњи одмор у календарској години. И управо овакве ситуације отварају могућности за разна тумачења и злоупотребе, што никако не би смело да се догађа, већ да се на систематичан, озбиљан, правно поткован и стручан начин приступи доношењу стабилног закона који не оставља простора погрешним тумачењима и не садржи ад хоц решења прилагођена одређеним интересним групама.
Ранијим законским решењем било је прописано да: „Запослени који први пут заснива радни однос или има прекид радног односа дужи од 30 радних дана стиче право да користи годишњи одмор после 6 месеци непрекидног рада“, у складу са којим је запослени право на коришћење пуног годишњег одмора стицао након 6 месеци непрекидног рада. У пракси се изгубила првобитна логика која је важила у време ранијих закона који су регулисали радне односе, а то је да се за календарску годину 6 месеци рада завршава 30. јуна и то је уједно био последњи термин када се може користити тзв. „стари годишњи одмор“ тј. одмор за претходну календарску годину, и термин када се стиче право на „нови годишњи одмор“. Како ову логику ранијих законодаваца нико није разумео, а није била преточена у текст прописа, у пракси је стално владала недоумица. Додатни проблем ствара и чињеница да писци прописа, по правилу, последњих година заборављају да ако мењају неку одредбу закона, исту морају да ускладе са осталим одредбама тог закона и са другим прописима.

Актуелно законско решење, изостављањем одредбе о стицању права на пун годишњи одмор, заправо упућује на аналогну примену одредаба о сразмерном коришћењу годишњег одмора, на који се систем потпуно прешло иако то није увек најлогичније решење, нарочито што његова примена никако не би смела да буде правило, већ изузетак, применљив искључиво у одређеним ситуацијама када није могуће коришћење пуног годишњег одмора.

Члан 72. Закона, по коме: „запослени има право на дванаестину годишњег одмора (сразмерни део) за сваки месец дана рада у календарској години у којој је засновао радни однос или у којој му престаје радни однос“, је новина уведена као потреба усклађивања националних прописа са међународним, конкретно Конвенцијом МОР број 132 о плаћеном годишњем одмору, у делу који се односи на стицање права на коришћење годишњег одмора и права на сразмеран годишњи одмор, конкретно чланом 4. према чијем садржају: „Лице чији је радни стаж у једној години мањи од оног који је потребан за стицање права на пуни одмор предвиђен у претходном члану, имаће за ту годину право на плаћени одмор у сразмери са дужином радног стажа те године.“.
У законској формулацији наведеног члана 72. споран је део „у календарској години у којој је засновао радни однос или у којој му престаје радни однос“ из више разлога:
најпре, наведена одредба би могла да се примењује искључиво у календарској години заснивања радног односа (било на одређено било на неодређено) или календарској години престанка радног односа. Овде опет долазимо до спорне ситуације коју ћемо објаснити примером: ако запослени заснује радни однос нпр. у јануару 2014. године он ће, по овој законској одредби, право на пун годишњи одмор стећи тек наредне 2015. године у јануару с обзиром да после месец дана рада може користити само сразмерни део (1/12) а не и пун годишњи одмор јер му се та година рачуна као година заснивања радног односа. Са друге стране, запослени који радни однос заснује нпр. у децембру 2014. године, право на пун годишњи одмор стиче већ у јануару 2015. године, која година притом, њему није година заснивања радног односа да би се применила одредба члана 72., што га ставља у повољнији положај у односу на запосленог из претходне ситуације јер ће он до остваривања права на пун годишњи одмор морати да проведе на раду само месец дана а први запослени 12 месеци. И то само због нејасне и непрецизне законске формулације што никако није праведно и доводи до примене двоструких аршина истог члана.

С друге стране, када је реч о радном односу на одређено време нпр. у континуираном трајању од две године или ради замене привремено одсутног запосленог до његовог повратка (нпр. породиљско одсуство), како конкретном запосленом одредити годишњи одмор и да ли применити систем сразмерног дела или пак запосленом омогућити коришћење пуног годишњег одмора с обзиром на извесност трајања радног односа. У пракси се најчешће дешава да послодавац већ после пар месеци дозволи запосленом да користи пун годишњи одмор уколико постоји одређени степен сигурности да ће запослени на раду провести пуну годину, а све у складу са добром вољом послодавца.

Треће, како поступити у ситуацији када се ради о запосленом на неодређено радно време, који је у континуираном (вишегодишњем) радном односу код конкретног послодавца, а који у конкретној календарској години нема ниједан дан ефективног рада због привремене спречености за рад (иако се под непрекидним радом сматра и време привремене спречености за рад у смислу прописа о здравственом осигурању и одсуства са рада уз накнаду). Закон о раду не садржи непосредно решење у погледу обима права на годишњи одмор у одређеној календарској години у ситуацији када запослени нема остварени рад у току целе године већ се обим права утврђује општим актом и уговором о раду. У ситуацији када у овим формалним изворима права није утврђен обим права на годишњи одмор запосленом, који нема годину дана рада у тој години, логично је да се има применити правило из одредбе чл. 4. Конвенције 132 о плаћеном годишњем одмору. Оправдано је питање да ли се поменутом лицу за ту календарску годину може одобрити, и у коликом трајању, коришћење годишњег одмора иако нема ефективног рада, а узимајући у обзир претходно наведено шта се сматра под непрекидним радом, или узети у обзир поменуту конвенцију и саму сврху и циљ годишњег одмора, а то је ревитализација радних способности утрошених радом, те ако је рад изостао и нема утрошка радне енергије како исправно поступити. Циљ годишњег одмора је одмор од рада, па када рада у току године нема, или нема у мери потребној за остваривање права на пун одмор, онда то не може остати без утицаја на остваривање овог права или његов обим. Када би се прихватило супротно схватање, то би за последицу имало неједнак положај, супротно назначеним нормама, запослених који имају годину дана рада у односу на запослене који у тој години имају мање време рада. Ови други запослени били би у привилегованом положају, а норма о праву на одмор изгубила би своју неутралност. Ово спорно питање је врло често у пракси са врло опречним схватањима у погледу његовог решавања.

Министарство рада и социјалне политике је 2. марта 2010. године у мишљењу бр. 011-00-73/2010-02 заузело следећи став: „… годишњи одмор користи се у календарској години за коју запослени остварује право на годишњи одмор, а само изузетно, годишњи одмор или део тог одмора може да се користи у наредној години, у случајевима и под условима прописаним у члану 73. Закона о раду. Према томе, запослени који је био на непрекидном боловању више од годину дана, па услед тога није искористио припадајући годишњи одмор у целини или први део тог одмора у току календарске године за коју остварује право на годишњи одмор, нема право да годишњи одмор за ту календарску годину користи у наредној години. Напомињемо међутим, да запослени који је био на дужем боловању има право на коришћење годишњег одмора за текућу календарску годину у пуном трајању, јер се, сагласно члану 68. став 2. Закона о раду, време за које је запослени одсуствовао са рада због привремене спречености за рад у смислу прописа о здравственом осигурању сматра непрекидним радом у погледу стицања права на коришћење годишњег одмора и утврђивања дужине тог одмора.“
И коначно, када је реч о години у којој запосленом престаје радни однос, а у смислу остваривања наведеног права, наилазимо на врло апсурдну ситуацију. Наиме, ова одредба има смисла једино у оним случајевима за које се унапред зна да ће довести до престанка радног односа у конкретној календарској години (нпр. радни однос на одређено време, одлазак запосленог у старосну пензију и сл.). Апсурд настаје у ситуацији када није известан тренутак престанка радног односа (радни однос на неодређено време) па тако запослени на неодређено време, који унапред зна да ће дати отказ у априлу, ову ситуацију може свесно да искористи тако што ће најпре у марту искористити пун годишњи одмор од нпр. 20 радних дана а затим, након тога дати отказ у априлу. И ту опет долазимо до двоструких аршина. На једној страни имамо запосленог који је у години престанка радног односа искористио пун годишњи одмор (запослени који је дао отказ након искоришћеног пуног годишњег одмора) а са друге стране запосленог (који исте календарске године нпр. у априлу одлази у старосну пензију) који ће искористити сразмерни део годишњег одмора јер се њему то рачуна као година у којој му престаје радни однос. Што би конкретно значило да запослени који је „изиграо“ закон и искористио 20 радних дана годишњег одмора (који му заправо и припадају по закону, ако изузмемо чињеницу да жели да да отказ а која чињеница послодавцу не мора да буде позната) уместо 5 радних дана (који би му по закону припали у случају да је послодавцу наведена чињеница била позната), заправо је апсурдном ситуацијом стављен у повољнији положај тиме што је, захваљујући оваквом законском решењу, искористио 15 радних дана одмора више него што би му то иначе припадало у тренутку престанка радног односа. Примена ове одредбе фактички је условљена сазнањем послодавца о тренутку престанка радног односа, те уколико му је чињеница о престанку радног односа конкретног запосленог позната, примениће се једно законско решење, а уколико му је непозната сасвим друго. Има ли логике у свему овоме просудите сами. Због чега би неко био дискриминисан само због чињенице да у тој години одлази у пензију, а да притом жели да искористи своје право на пун годишњи одмор који му припада, уместо исплате накнаде прописане чланом 68. став 4.
Долазимо до још једног занимљивог законског решења (које је такође последица усклађивања са поменутом Конвенцијом МОР број 132) прописаног управо поменутим чланом 68. став 4. у коме се наводи: „Запослени не може да се одрекне права на годишњи одмор, нити му се то право може ускратити или заменити новчаном накнадом, осим у случају престанка радног односа у складу са овим законом.“ Као новина, прописано је да се право на годишњи одмор не може „заменити новчаном накнадом, осим у случају престанка радног односа у складу са овим законом“. У овој формулацији спорна је реч „осим“ која може да се посматра из два угла:
1) у односу на део формулације који се тиче замене новчаном накнадом, па би то значило да се право на годишњи одмор не може заменити новчаном накнадом осим у случају престанка радног односа, када би то било могуће. У свему овоме се не оставља право избора запосленом који је то право стекао по основу рада код конкретног послодавца, да уместо исплате накнаде искористи одмор који му припада, уколико то жели и на шта има право, које му управо наведена законска одредба гарантује – да се тог права не може одрећи нити му се може ускратити. У пракси се све своди на договор са послодавцем али како поступити у ситуацији када договор није могућ или не може да се постигне? Управо зато су нам потребна јасна и недвосмислена законска решења која пружају сигурност и гаранцију да ће права стечена по основу рада бити и остварена на начин, у обиму и квалитету прописаном законом који има једнаке аршине за све, а не селективну и произвољну примену.
2) у односу на целокупни смисао формулације „запослени не може да се одрекне права на годишњи одмор, нити му се то право може ускратити или заменити новчаном накнадом“ у односу на који би реч „осим“ упућивала на то, да би у случају престанка радног односа запослени могао да се одрекне одмора, да би одмор могао да му буде ускраћен, односно да би могао да му буде замењен новчаном накнадом, јер из овакве постојеће формулације не може баш најјасније да се закључи да реч осим упућује искључиво на замену новчаном накнадом, осим што се подразумева. А што би се нешто подразумевало ако може да буде прописано како ваља.
Битне измене је претрпео и члан 76. Закона који је раније гласио: “Ако кривицом послодавца запослени не користи годишњи одмор, има право на накнаду штете у висини просечне зараде у претходна три месеца, утврђене општим актом и уговором о раду.“, а који сад гласи:
„У случају престанка радног односа, послодавац је дужан да запосленом који није искористио годишњи одмор у целини или делимично, исплати новчану накнаду уместо коришћења годишњег одмора, у висини просечне зараде у претходних 12 месеци, сразмерно броју дана неискоришћеног годишњег одмора.
Накнада из става 1. овог члана има карактер накнаде штете.“
Као што се може видети, претходним законским решењем право на накнаду штете због неискоришћеног годишњег одмора било је ограничено искључиво на ситуацију када запослени кривицом послодавца не искористи одмор, заправо као пенал за послодавца који запосленом није омогућио коришћење годишњег одмора, а не као правило. Новим законским решењем прецизирано је да запосленом припада право на новчану накнаду (која има карактер накнаде штете) у случају престанка радног односа (при чему се не наводе конкретни основи престанка радног односа, већ испада да се односи на све, без обзира на основ престанка, а што је апсурдно) код послодавца код кога није искористио годишњи одмор у целини или делимично у висини просечне зараде у претходних 12 месеци, сразмерно броју дана неискоришћеног годишњег одмора. Осим што је овим укинута могућност преношења годишњег одмора стеченог код једног послодавца на другог послодавца (следбеника, актуелног послодавца) а тиме и могућност да запослени у случају промене посла искористи годишњи одмор, ово решење може довести до тога да запослени који често мењају посао заправо дођу у ситуацију да уопште не користе годишњи одмор у дужем временском периоду, што је потпуно супротно самом праву и обесмишљава га у потпуности.
Када смо навели да је исплата новчане накнаде уместо коришћења годишњег одмора у случају престанка радног односа апсурдна, водили смо се мишљу да никако није логично ово правило применити на све ситуације престанка радног односа, као што то произилази из законске формулације, већ да у одређеним ситуацијама мора бити одступања. Навешћемо пример: уколико запослени својом кривицом злоупотреби положај и прекорачи овлашћења и тиме оштети послодавца у милионском износу услед чега му послодавац откаже уговор о раду, зар није апсурдно да му тај исти послодавац у том случају исплати и накнаду штете због неискоришћеног годишњег одмора и на тај начин га фактички још и награди за скривљено понашање, а са друге стране уколико му послодавац не исплати накнаду запослени може да га пријави инспекцији, па да на све то још мора да плати и казну.
Ова новчана накнада која има карактер накнаде штете и која се исплаћује у случају престанка радног односа тј. исплаћује се лицима која у тренутку исплате немају статус запосленог код послодавца исплатиоца, представља други приход у смислу члана 85. Закона о порезу на доходак грађана, који се опорезује по стопи од 20% која се примењује на основицу коју чини опорезиви приход (бруто приход умањен за нормиране трошкове у висини од 20%).
Код законске дефиниције дужине годишњег одмора (члан 69.) нема спорних питања у самој формулацији али има у њеној примени. У складу са овим чланом, запослени има право на годишњи одмор у трајању утврђеном општим актом и уговором о раду, а најмање 20 радних дана, при чему се тај законски минимум од 20 радних дана увећава по основу доприноса на раду, услова рада, радног искуства, стручне спреме запосленог и других критеријума утврђених општим актом или уговором о раду.
Иако законом загарантован минимум дана годишњег одмора, ако се изузму запослени у јавном сектору где се, по правилу, ово законско решење поштује, у приватном сектору (нарочито код малих предузећа) и код запослених на одређено радно време, питање његове реализације је врло дискутабилно. У пракси се неретко дешава не само да запослени немају увећање тог законског минимума по наведеним параметрима, већ немају ни тај загарантовани минимум осим на папиру, а неки чак ни на папиру (рад на „црно“). Све наведено се врло тешко доказује јер неретко се дешава да послодавци крше закон а да на папиру све изгледа „чисто“. У решењима је евидентирано онолико дана колико запосленом реално и припада, док уствари запослени користе мањи број дана (или уопште не користе). На тај начин послодавци изигравају закон, што се никако не може доказати осим уколико запослени неправилности не пријави инспекцији рада, што је мало вероватно с обзиром на стопу незапослености и однос понуде и тражње на тржишту рада. Ради делотворног сузбијања кршења и изигравања законских одредаба неопходно је успостављање ефективног механизма инспекцијског надзора, која у већини случајева поступа тек након поднетих пријава од стране запослених уместо да делује и превентивно, повременим самоиницијативним контролама на терену, чиме би се засигурно смањиле злоупотребе основних права из радног односа и побољшао положај запослених, нарочито у приватном сектору.
Чланом 275. Закона о раду између осталог прописане су и новчане казне за послодавце који поступају супротно одредбама овог закона које уређују годишњи одмор (чл. 68-75), па тако је прописано да ће се за наведени прекршај казнити новчаном казном од 400.000 до 1.000.000 динара послодавац са својством правног лица; новчаном казном од 100.000 до 300.000 динара предузетник, а новчаном казном од 20.000 до 40.000 динара одговорно лице у правном лицу.
Да се вратимо на утврђивање дужине годишњег одмора, конкретно члан 70. у коме се наводи, да се при утврђивању дужине годишњег одмора радна недеља рачуна као пет радних дана (без субота и недеља), као и да се у дане годишњег одмора не урачунавају празници који су нерадни дани у складу са законом, одсуство са рада уз накнаду зараде и привремена спреченост за рад у складу са прописима о здравственом осигурању. Наведено би значило и да се у случају прерасподеле радног времена, радна недеља рачуна као пет радних дана при коришћењу годишњег одмора. Овакво законско решење са становишта запослених јесте повољно, али и оно као такво доводи до извесних разлика у примени. Па тако запослени прорачуном, у зависности од периода у току године када се право остварује, могу добити више дана одмора у односу на број који им припада, тако што ће одмор користити у периоду који поред субота и недеља обухвата и нерадне дане у виду државних празника, а што опет није забрањено, па тако један запослени може имати дужи одмор од другог само зато што је одмор „прорачунато“ користио.
У прилог изнетом навешћемо део мишљења Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-964/2011-02 од 16. маја 2012. године: „…рачунање дана годишњег одмора и обрачун накнаде зараде за време коришћења годишњег одмора, врше се независно од организације радног времена, односно распореда и прерасподеле радног времена запосленог. То значи да ако је код послодавца организована прерасподела радног времена, запосленом се при коришћењу годишњег одмора, сагласно члану 70. став 1. Закона, рачуна пет радних дана у радној недељи у оквиру четрдесеточасовне радне недеље, с тим што дани када запослени користи годишњи одмор не улазе у прерасподелу радног времена, било да одмор користи у периоду када ради дуже од пуног радног времена у радној недељи или у периоду у коме ради краће од пуног радног времена.“
Уколико је запослени за време коришћења годишњег одмора привремено спречен за рад у смислу прописа о здравственом осигурању, имаће право да по истеку те спречености за рад настави коришћење годишњег одмора. Што би значило да запослени који се у току коришћења годишњег одмора разболи, има право да прекине коришћење годишњег одмора и да након престанка боловања настави са коришћењем неискоришћених дана годишњег одмора. Наравно, битно је да се након истека боловања јави на рад послодавцу како би му послодавац донео ново решење о наставку прекинутог годишњег одмора са утврђеним преосталим бројем дана одмора и периодом његовог коришћења. Запослени никако не може на своју иницијативу да продужи коришћење прекинутог годишњег одмора одмах по престанку боловања без одговарајућег решења послодавца.
Решење о коришћењу годишњег одмора запосленом се доставља најкасније 15 дана пре датума одређеног за почетак коришћења годишњег одмора, а изузетно, ако се годишњи одмор користи на захтев запосленог, може се доставити и непосредно пре коришћења одмора. Решење се запосленом може доставити и у електронској форми, што је новина прилагођена савременој електронској комуникацији (члан 75.). Која год да је форма достављања у питању, било писана било електронска, доношење решења од стране послодавца је обавезно иако се то многима чини као мање важна чињеница, јер им је најбитније да је право остварено а занемарују значај донетог решења. Значај ове чињенице приказаћемо примерима:
„…може се отказати уговор о раду запосленом који користи годишњи одмор без издатог решења од стране послодавца“. (Врховни суд Србије, Рев ИИ 1787/2005 од 1. фебруара 2006. год.)
„…ако послодавац запосленом није доставио решење о коришћењу годишњег одмора не постоји аутоматски законска претпоставка да је и ускратио коришћење истог, већ се то мора доказати.“ (Привредни апелациони суд, Пж 10051/2011 од 17. маја 2012. год.)
„…послодавац је дужан да о коришћењу годишњег одмора запосленог одлучи решењем. Стога није довољно, нити у складу са Законом, да послодавац само води евиденцију за сваког запосленог о броју дана искоришћеног годишњег одмора без доношења решења о годишњем одмору.” (Мишљење Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-72/2011-02 од 28. марта 2011. год.)
Послодавац може да измени време одређено за коришћење годишњег одмора ако то захтевају потребе посла, а најкасније пет радних дана пре дана одређеног за коришћење одмора. Такође послодавац може, у случају коришћења колективног годишњег одмора, да донесе решење о годишњем одмору у коме наводи запослене и организационе делове у којима раде и да исто истакне на огласној табли, најмање 15 дана пре дана одређеног за коришћење годишњег одмора, чиме се сматра да је решење уручено запосленима.
„… Нема законских сметњи да послодавац једним решењем одлучи о коришћењу годишњег одмора за већи број запослених када се ради о истом периоду коришћења годишњег одмора и истом броју дана припадајућег годишњег одмора применом критеријума из општег акта, односно уговора о раду, с тим што је то решење дужан да достави свим запосленима на које се односи…“ (Мишљење Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-72/2011-02 од 28. марта 2011. год.)
У пракси се време коришћења и трајање годишњег одмора, у принципу, решава договором запосленог и послодавца у зависности од организације и процеса рада, међутим уколико тај споразум изостане или се не може постићи, најчешће коначну одлуку доноси послодавац коришћењем својих дискреционих права а позивајући се на организацију рада. И управо то коришћење дискреционих права, уз избегавање примене појединих одредаба и коришћење правних празнина које садржи закон, представља подлогу за стварање услова за злоупотребу појединих института из радног односа на штету запослених.
Годишњи одмор се, у складу са чланом 73. Закона, може користити једнократно или у два или више делова. Уколико се користи у деловима, први део се користи у трајању од најмање две радне недеље непрекидно у току календарске године (раније је било најмање три радне недеље), а остатак најкасније до 30. јуна наредне године. Запослени има право да годишњи одмор користи у два дела, осим ако се са послодавцем споразуме да годишњи одмор користи у више делова. Овом изменом, иако дозвољено коришћење годишњег одмора у више делова, оно ипак представља неку врсту изузетка за чије је коришћење изричито потребан споразум са послодавцем, а што се код коришћења одмора у два дела изричито не наводи. У пракси је договор са послодавцем увек потребан те је ово наглашавање фактички непотребно, или би једноставније решење била формулација „…а изузетно у више делова уз споразум са послодавцем“. У овом члану такође недостаје одредба којом би се прецизирала ситуација када запослени користи годишњи одмор једнократно, у целини, а да то нису случајеви прописани ставом 4. истог члана: „Запослени који није у целини или делимично искористио годишњи одмор у календарској години због одсутности са рада ради коришћења породиљског одсуства, одсуства са рада ради неге детета и посебне неге детета – има право да тај одмор искористи до 30. јуна наредне године.“
Остаје нејасно да ли је коришћење годишњег одмора у целини могуће и ван случајева прописаних ставом 4., а ако јесте, чему издвајање било које ситуације посебно, као и до ког тренутка се одмор мора искористити у целини ако је његово коришћење могуће мимо прописаног случаја. Не видимо разлог да коришћење годишњег одмора у целини не буде могуће и у наредној години, мимо случајева прописаних ставом 4. наведеног члана, ако запослени и послодавац постигну договор, а то не ремети процес рада. На крају крајева, ту могућност пружа и став 1. истог члана који наводи како се одмор може користити при чему не прави никакве изузетке у погледу примене. О овом питању Министарство рада и социјалне политике дало је следећа мишљења:
„…годишњи одмор користи се у календарској години за коју запослени остварује право на годишњи одмор, а само изузетно, годишњи одмор или део тог одмора може да се користи у наредној години, у случајевима и под условима прописаним у члану 73. Закона о раду.“ (Мишљење Министарства рада и социјалне политике бр. 011-00-73/2010-02 од 2. марта 2010. год.)
„…запослени који због привремене спречености за рад услед повреде на раду, или због боловања по неком другом основу (осим случајева из члана 73. став 3) Закона о раду) није искористио припадајући годишњи одмор у целини или први део тог одмора у току календарске године, за коју остварује право на годишњи одмор, нема право да годишњи одмор за ту календарску годину користи у наредној години“. (Мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, бр. 131-04-4/2009-02 од 25. маја 2009. год.)
„…Запослена по повратку са породиљског одсуства и одсуства са рада ради неге детета има право на коришћење годишњег одмора за текућу календарску годину у пуном трајању, а, сагласно члану 73. став 3. Закона, и право на коришћење неискоришћеног годишњег одмора или дела годишњег одмора из претходне године, најкасније до 30. јуна текуће године. Ако то није у супротности са посебним прописима, односно чланом 138. Закона о основама система образовања, нема законских сметњи да се овој запосленој одобри коришћење припадајућег годишњег одмора одмах по истеку породиљског одсуства и одсуства са рада ради неге детета.“ (Мишљење Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-890/2009-02 од 23. новембра 2009. год.).

II НАКНАДА ЗАРАДЕ ЗА ВРЕМЕ ГОДИШЊЕГ ОДМОРА И РЕГРЕС ЗА КОРИШЋЕЊЕ ГОДИШЊЕГ ОДМОРА

Запослени за време коришћења годишњег одмора, у складу са чланом 114. Закона о раду, има право на накнаду зараде у висини просечне зараде у претходних 12 месеци, у складу са општим актом и уговором о раду. Основицу за обрачун накнаде зараде за време коришћења годишњег одмора чине сва примања из радног односа која се сматрају зарадом у смислу члана 105. Закона.
Запослени има право и на накнаду трошкова за коришћење годишњег одмора – регрес у складу са општим актом и уговором о раду (члан 118.). Висина регреса законом није утврђена већ је на послодавцу да је утврди општим актом или уговором о раду, и да у складу са тим изврши исплату истог. Природа регреса за коришћење годишњег одмора могла би се описати кроз став Апелационог суда у Новом Саду, Гж1 675/2012 од 9. маја 2012. год.: „Регрес за коришћење годишњег одмора не представља зараду већ накнаду трошкова поводом коришћења годишњег одмора“.

III ПРАВО НА ГОДИШЊИ ОДМОР ЗАПОСЛЕНИХ НА ОДРЕЂЕНО ВРЕМЕ И ЗАПОСЛЕНИХ СА НЕПУНИМ РАДНИМ ВРЕМЕНОМ

У наставку текста позабавићемо се проблематиком коришћења годишњег одмора запослених на одређено време и запослених са непуним радним временом, код којих постоји низ спорних питања када је реч о остваривању права на годишњи одмор али и мноштво неуједначених ставова.
Запослени који су засновали радни однос на одређено време имају сва права и обавезе из радног односа као и запослени на неодређено време, између осталог и право на годишњи одмор који могу да искористе до престанка тако заснованог радног односа. Иако би по правилу, право на годишњи одмор требало да искористе за време трајања радног односа или непосредно пре истека рока на који је заснован, у пракси се неретко дешава да то право остварују и након истека рока на који је радни однос заснован, што оправдано доводи до питања да ли је такво поступање законито, а затим и да ли у том случају може доћи до преображаја радног односа у радни однос на неодређено време обзиром да се у том случају, за тај период коришћења одмора, продужава трајање радног односа на одређено време након његовог истека. Ова спорна ситуација многе доводи у заблуду и чест је разлог покретања спора.
„…до преображаја радног односа на одређено време у радни однос на неодређено време долази када запослени настави да ради најмање пет радних дана по истеку рока на који је засновао радни однос. Њега чине само радни дани. Нерадни дани, односно дани недељног одмора, годишњег одмора, плаћена одсуства, боловања, празник, удаљење са рада се не рачунају. Стога, како су релевантни само дани проведени на фактичком раду, а тужилац се у спорне дане није налазио на фактичком раду него је користио годишњи одмор, нису испуњени услови из члана 37. став 4. Закона о раду, па је другостепени суд правилно применио материјално право када је тужбени захтев тужиоца као неоснован одбио.” (Врховни суд Србије, Рев.ИИ бр.1056/08 од 16. априла 2009. год.)
Министарство је заузело следеће ставове:
„…И у случају када запослени по истеку рока на који је заснован радни однос, настави да користи годишњи одмор, нема основа за прерастање у радни однос на неодређено време, под условом да му је уручено решење о престанку радног односа по истеку годишњег одмора, будући да запослени није наставио да ради, већ одсуствује са рада због коришћења годишњег одмора. Радни однос на одређено време престаје истеком рока на који је заснован и у случају када запослени одсуствује са рада због привремене спречености за рад (боловање), односно и у случају ако је запослени прекинуо коришћење годишњег одмора отварањем боловања.“ (Мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, бр. 011-00-00256/2012-02 од 30. јуна 2012. год.)
„…запослена која је радила на одређено време ради замене привремено одсутног запосленог непрекидно од 2005. године, има право на пун годишњи одмор за 2007. годину у којој јој престаје радни однос. Запослени који су засновали радни однос на одређено време могу годишњи одмор да користе у току трајања радног односа на одређено време, непосредно пре истека рока за који је заснован радни однос и по истеку тог рока. Коришћење годишњег одмора по истеку рока на одређено време не може бити основ за прерастање у радни однос на неодређено време.” (Мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, бр. 011-00-327/2007 од 9. маја 2007. год.)
Када је у питању радни однос са непуним радним временом (на неодређено или одређено време), као један од флексибилних облика рада, запослени који раде са непуним радним временом имају право на зараду, друга примања и друга права из радног односа сразмерно времену проведеном на раду, осим ако за поједина права законом, општим актом и уговором о раду није друкчије одређено (члан 40.).
Оно што је спорно у самој законској формулацији члана 40. (а везано за нашу тему) је то што се истом не наводи да ли тим лицима припада право на годишњи одмор сразмерно времену проведеном на раду или имају право на пун годишњи одмор. Постоје мишљења да запослени који ради са непуним радним временом поједина права и обавезе остварује сразмерно времену проведеном на раду (право на зараду) док су поједина права недељива и њих остварује у пуном обиму:
„…Право на регрес за коришћење годишњег одмора зависи од оствареног права на годишњи одмор, сходно члану 68. Закона, а не од дужине радног времена. Према томе, без обзира да ли је запослени засновао радни донос са пуним или непуним радним временом, има право на пун годишњи одмор и право на регрес у пуном износу утврђеном општим актом и уговором о раду.“ (Мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, бр. 011-00-743/2006-02 од 1.11.2006. године)
Запослени који ради са непуним радним временом код једног послодавца може за остатак радног времена да заснује радни однос код другог послодавца и да на тај начин оствари пуно радно време (члан 41.). Ова ситуација отвара низ питања, како код запослених тако и код послодаваца, навешћемо само нека најспорнија и најчешћа питања у пракси: да ли у наведеној ситуацији запослени има права на пун годишњи одмор код оба послодавца или сразмеран одмор; ко доноси решење о годишњем одмору (само један послодавац или оба); да ли одмор мора да се користи у исто време код оба послодавца итд.
Како су законске одредбе којима се уређује предметно питање врло нејасне, ствара се простор за различита тумачења и поступања у пракси, чији исход врло често буде на штету запослених. Суштина одговора на ова питања је најкраће речено у следећем: запослени има право на пун годишњи одмор код оба послодавца и сваки послодавац је дужан, да у складу са чланом 75. Закона о раду, запосленом достави решење о коришћењу годишњег одмора. Запослени се о распореду и времену коришћења годишњег одмора договара са послодавцем у зависности од потреба посла и организације рада, и тај одмор би требало да користи код оба послодавца у истом временском интервалу, дакле потребно је да се оба послодавца ускладе око коришћења годишњег одмора како би запослени одмор користио истовремено код оба послодавца. У духу изнетог је и следеће мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, бр. 011-00-340/2012-02 од 15. јануара 2013. године:
„… запослени има право на пун годишњи одмор, односно на годишњи одмор у трајању утврђеном општим актом и уговором о раду, а најмање 20 радних дана, код оба послодавца. Потребно је да се о распореду и времену коришћења годишњег одмора сагласе оба послодавца у зависности од потребе посла, уз претходну консултацију запосленог. Према томе, запослени ће да користи годишњи одмор код оба послодавца у истом временском интервалу“.

IV ЗАКЉУЧАК

Право на годишњи одмор, наизглед једноставно и лако оствариво право из радног односа, врло често прате велике полемике на релацији запослени-послодавац-синдикати. Колико год се тежило целисходним и практичним законским решењима, нека правна питања још увек остају недовољно добро уређена те су тако и усвојене измене само корак у добром правцу али ипак недовршен и недовољно храбар. У циљу доношења добрих и стабилних законских решења неопходна је сарадња свих интересних група, уз уважавање практичних проблема преточених у јасне и применљиве одредбе које неће бити у колизији са другим прописима.
дипл.прав. Ирена Дрча

Корисни линкови